苏州刑事律师【江苏华亨律师事务所】利用硅胶充气娃娃为他人提供性服务并牟利行为的定性

对利用硅胶充气娃娃等性玩具为不特定人群提供性服务并收取费用的行为，不宜以传播淫秽物品牟利罪或者其他罪名追究刑事责任。

主要考虑：

（1）不构成传播淫秽物品牟利罪。

根据《刑法》第三百六十四条的规定，传播淫秽物品罪是指“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的”的行为。

原国家食品药品监督管理局《关于仿真式性辅助器具不作为医疗器械管理的通知》（国食药监械〔2003〕220号）中明确了“仿真式性辅助器具”不纳入医疗器械管理范围，但对该类物品如何定性与管理，据来函反映，目前缺少明确规定，存在监管空白。

在出台明确规定前，将硅胶充气娃娃定性为淫秽物品似有不妥。而且，从属性特征来看，硅胶充气娃娃似不具有“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”的属性。

此外，《刑法》第三百六十四条规定的“传播”，主要是指通过传阅、出借、展示、赠送、讲解等方式散布、流传淫秽物品。对利用硅胶充气娃娃等性玩具为不特定人群提供性服务，并无向社会公众散布、流传有关物品或内容的行为，似不符合“传播”的行为特点。

（2）不构成组织卖淫罪。

根据《刑法》第三百五十八条的规定，组织卖淫罪是指组织“他人”卖淫的行为，本罪中的“他人”包括妇女或男性。本案中的硅胶充气娃娃并非真人，显然不能解释为“他人”，故此类行为不宜定性为组织卖淫罪。

（3）现阶段此类行为似不宜认定为非法经营罪。

根据《刑法》第二百二十五条的规定，行为人违反国家规定从事非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。结合来函描述的情况，现实中此类行为类似于“出租”行为，即将自己所有的硅胶充气娃娃租给他人使用并收取一定的费用。

一方面，现阶段并无明确法律法规明确此类行为如何归类，也并未要求此类行为必须经有关部门许可或批准，同时对其的监管手段及监管方式也尚未明确，似不符合“违反国家规定”的人罪条件；另一方面，非法经营罪属于“扰乱市场秩序”的犯罪，而此类行为是否可以认定为“扰乱市场秩序”，似存在一定的讨论空间。

如今后有关职能部门就此行为出台了新的规范性文件，规范其市场准入、日常监管方面的问题，那么违反有关要求的行为人有可能涉嫌非法经营行为，但现阶段若以非法经营罪对此类行为定罪处罚，似缺乏法律依据。

来源：摘自喻海松编著《实务刑法评注》2022年版，第1799页。图片来自网络，图文无关，侵删。

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《刑法》第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《刑法》第三百六十三条【传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。